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文章来源：admin 更新时间：2014-11-02
| 法律意见书（致某某担保公司） |
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致：沈阳某某投资担保有限公司
关于贵公司自行起草的两套合同及附件（初次抵押借款类和二次抵押借款类），本律师经过认真审查，发现该两套合同及附件存在诸多法律问题，而且对贵公司今后进行投资担保具有较大的交易风险。本律师依据我国现行的民事法律以及相关司法解释，并凭借平时的办案经验，对贵公司该两项业务所需要的两套合同文件进行了重新起草，现对该两套合同文件在签订、履行的过程中需要注意的事项以及如何规避法律的禁止性规定提出如下法律意见：
一、关于初次抵押借款类原有合同文件与重新起草合同文件的对比说明以及在签订、履行过程中需要注意的事项。
（一）根据贵公司的交易目的，贵公司为了确保借款人到期能够偿还借款，想直接控制借款人提供的抵押房产，在借款人到期还不上借款时，直接将抵押房产过户到出借人名下，以最终达到追回欠款的目的。但根据贵公司原有的《借款合同》、《投资借款担保合同》、《抵押合同》以及《抵押房产转让合同》的相关条款约定，明显违反了我国《担保法》第40条和《物权法》第186条的禁止性规定，"抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。"所以贵公司该整套合同文件中关于"借款人到期不偿还欠款，抵押房产过户到出借人名下"的条款约定，因违反法律禁止性规定而无效，该项交易今后一旦产生纠纷，贵公司并不能实现最初的交易目的。但是，法律并没有明文限制在抵押权人未受清偿的事实发生后，抵押权人可以和抵押人协商约定，将抵押财产归债权人所有。为了规避《担保法》和《物权法》的该两条禁止性规定，并降低贵公司该项业务的交易风险，本律师提出如下解决方案：
借款、抵押、保证担保三项法律关系必须独立于房屋转让法律关系，所以在《借款合同》、《抵押合同》以及《保证担保合同》中，不能有转让抵押房产的的相关约定。为了不使在债务履行期限届满前就将抵押房产转让予出借人的违法约定形成书面形式，《房屋转让合同》的名头以及内容不得有"抵押"字样，《房屋转让合同》和《转让房屋承租人承诺书》的签订时间以及房款《收据》的收款日期，必须填写到《借款合同》和《借据》中约定的还款期限届满之日之后的3日至7日以内 ，这样操作从所有书面材料上来看，证明债权人与借款人是在债务履行期限届满之后另行达成的房屋转让协议，今后贵公司依据公证授权委托办理完房屋更名过户之后，一旦产生纠纷，我们可以仅依据房屋转让法律关系维护我们的合法权益，而且也不存在合同无效的情形。
（二）根据贵公司所述，该项业务的出借人（即投资人）均是贵公司的亲朋好友，一旦借款人到期不偿还借款本金及利息，贵公司就得承担保证责任，替借款人偿还借款本息，这样做也是为了维护贵公司的客户源以及良好信誉。贵公司在维护其客户（即投资人）权益的同时，也得考虑自己的交易风险以及交易效益。为了提高贵公司的交易效率，减少交易环节，同时也是为了降低贵公司的交易风险，本律师建议，在进行该项业务时，应当与客户形成保证担保与抵押反担保的法律关系。通俗地讲就是，贵公司为出借人提供保证担保，借款人用不动产抵押向贵公司提供房产抵押反担保，贵公司依据代偿追偿权对抵押物享有抵押权，贵公司一旦替借款人向出借人偿还借款之后，贵公司就直接享有处分抵押房产的权利，这样也避免了将来与出借人针对抵押房屋的归属进行一段时间的协商，减少交易环节。同时，贵公司从中收取利息提成的名目，也可以在《借款保证合同》中以收取担保费的理由使其合法化。所以，在签订《抵押合同》和《房屋转让合同》时，应当由贵公司与抵押人（即房屋产权人）进行签订。
（三）根据贵公司原起草的《借据》中显示，借款人出具借据时，出借人已经先行收取了两个月的利息，这一书面材料反映的客观事实为：出借人在借款当日，先行扣除了两个月的利息。贵公司的实际操作也明显违反了我国《民法通则》及《合同法》的相关禁止性规定，"借贷之间约定支付利息的，出借人不得将利息在借款本金中先行扣除，如果先行扣除利息，则按照借款人实际取得的金额计算本金及利息。"针对这一法律禁止性规定，本律师提出如下规避解决方案：
借款利息标准以及支付方式已在《借款合同》中进行了约定，不必在《借据》中书写。只要借款人认可先行扣除利息，贵公司与出借人可以进行操作，但是千万不要形成书面证据，为了体现双方合同当事人履行合同的诚信，可以由出借人向借款人出具《利息收据》，依据新起草的《借款合同》第四条第2项约定，该收据日期必须填写放款之日次月的同日，实际收取几个月利息，就填写几张收据，以此类推来填写每笔利息的收取日期。这样填写就使其书面材料合法化了。
二、关于二次抵押借款类原有合同文件与重新起草合同文件的对比说明以及在签订、履行过程中需要注意的事项。
该项业务中的客户（借款人），由于提供的房产已经存在抵押，而且抵押权人均是借款人购房时的按揭放贷银行，如果想办理重复抵押登记，前期需要履行非常繁琐的资产评估等相关手续，况且在未得到原抵押权人（放贷银行）同意的前提下，房产抵押登记部门有可能不予办理重复抵押登记。为了降低贵公司该项业务的交易风险，本律师建议贵公司在操作该项业务的过程中需要注意以下几点事项：
（一）在与借款人签订合同之前，对借款人的资信调查核实至关重要，因此，应当严格要求借款人如实填写《借款人资信告知书》并提供相应的资信材料。这样操作，主要目的是为了保证贵公司如实掌握借款人尽可能多的财产线索，以便将来依据《公证债权文书》申请强制执行时，能够得到有效执行，最终顺利实现贵公司的到期债权。
（二）在向借款人放款之前，必须先行办理完《债权债务确认书》的公证手续。由于借款人提供的房产均已抵押给按揭银行，贵公司无法直接控制该房产，但是依据具有强制执行效力的公证《债权文书》可以直接进入执行程序，该房产如果具备拍卖条件，贵公司可以依据执行程序强制处理该房产。但是贵公司在审查借款人提供的已经抵押的房产信息时，应当注意审查该房产的面积（最好在90平米以上）、首付款额度、尚欠贷款额度等关键信息。
（三）办理《债权债务确认书》公证手续的同时，再办理一份《授权委托》公证手续，这样操作也是为了给贵公司的该项交易上一份"双保险"。授权委托公证是基于抵押房产的《房屋买卖合同》关系办理的，目的是在借款人到期不偿还借款时，由贵公司先行代偿按揭贷款，完事在办理房屋更名过户。但是该项操作对贵公司具有较大的潜在风险：首先，根据我国《担保法》的相关规定，已经抵押的房屋进行转让时，必须先行通知抵押权人并经抵押权人同意，在贵公司依据公证授权委托办理产权过户时，如果借款人反悔依据《担保法》的该项规定，有可能导致贵公司与借款人签订的《房屋转让合同》无效；其次，贵公司将来依据授权委托公证书替借款人向银行偿还按揭贷款时，如果借款人本人不到场，放贷银行不一定配合出具相关结清手续及撤押手续，这样就有可能导致贵公司无法办理房屋更名过户。但是贵公司只要启动法院强制执行程序，放贷银行必须得配合法院依法执法。
（四）为了保证《债权债务确认书》能够得到公证处的顺利公证并保证该公证书将来能够得到顺利执行，在办理《债权债务确认书》公证手续时需要注意以下几点事项：
1、贵公司与借款人之间关于利息标准以及利息先行扣除的约定不要体现在《债权债务确认书》中，该确认书只需填写具体的债务额度，该额度私下里与借款人根据《借款合同》中约定的全期利息加本金总和予以确定（可以扣除已先行支付的利息部分）。此外，《债权债务确认书》中的履行期限以《借据》中确定的还款期限一致。
2、在办理《债权债务确认书》公证时，无需向公证处提供《借款合同》及《借据》。由于贵公司与借款人约定的利息标准以及先行扣除部分利息的做法，违反了我国相关法律规定，这样做是为了避免公证处不予办理公证或者是为了避免今后强制执行时遇到阻碍。总之，不要让公证员或执行法官审查出公证的债权债务关系存在违法情形。
鉴于上述意见，为了提高贵公司对该两项业务的交易效益，最大限度的降低贵公司的交易风险，望贵公司相关负责人结合平时业务实践，对上述法律意见予以慎重考虑。本意见仅供参考。
顺祝商祺！
辽宁联胜律师事务所
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